一、問題的提出

　　2008年9月，曾與廈門航空公司(以下簡稱廈航)發生勞動爭議的原廈航航空安全員范后軍，因連續5次乘坐廈航航班被拒絕登機。范后軍認為自己被廈航列入航空旅客“黑名單”，侵犯自己的人格權和名譽權，遂起訴至北京市朝陽區人民法院，要求廈航及中國旅行社總社中旅大廈售票處賠禮道歉，賠償經濟損失5826元以及精神損害賠償55000元，兩被告承擔連帶責任并賠禮道歉。廈航辯稱“拒載原告是因為原告是潛在危險分子、原告存在過激言行、存在個性缺陷”等，承運人可以安全原因拒絕乘客乘機，不存在對其人格權和名譽權的損害。2009年11月10日，北京市朝陽區人民法院對該案作出一審判決，認為廈航的行為不構成對范先生人格權的侵犯，駁回原告的全部訴訟請求。原告不服提起了上訴，2011年6月24日，北京市第二中級人民法院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。作為全國首例航空“黑名單”案，本案引起了媒體的高度關注和社會各界人士的廣泛爭論。航空旅客“黑名單”涉及航空安全、社會公眾利益和公民人格尊嚴等問題而引發了人們的諸多思考。本文無意對媒體的報道和各界人士的評論做任何評判，這里只想借助國內外的法學理論與法律規定，對航空公司是否有權設立“黑名單”以及航空旅客“黑名單”的法律適用問題進行一番分析。

　　二、“黑名單”的由來和特征分析

　　“黑名單”只是一種俗稱，在理論上，其內涵和外延都沒有明確的界定。實踐中，設立“黑名單”的主體，無論是行政機關、企業還是行業協會，都是根據本部門的理解在進行操作，比較混亂。有的有法定依據，有的無法定依據。有的運用在事前監管領域，有的運用在事后執行領域。

　　“黑名單”一詞來源于英國著名的牛津和劍橋等大學。在中世紀這些學校規定對于犯有不端行為的學生，將其姓名、行為列案記錄在黑皮書上，誰的名字上了黑皮書，即使不是臭名昭著，也會使人在相當時間內名譽掃地。學生們對學校的這一規定十分害怕，常常小心謹慎，嚴防越軌行為的發生。后來，這個方法被當時一位英國商人借用以懲戒那些賒欠不還、不守合同、不講信用的顧客。繼而，各行各業都興起了黑皮書，不少工廠老板把參加工會的人的名字列在“不予雇傭”欄下，黑名單在工廠主和商店老板之間傳來傳去。[1]

　　在我國，航空旅客“黑名單”首次由春秋航空公司設立。2007年7月19日，受大連天氣影響，春秋航空公司上海至大連的往返航班延誤，幾十名旅客要求賠償，霸機15個小時之久，影響到后續的8個往返航班，兩千余名旅客不能正常出行，直接經濟損失達10余萬元。事件平息后，春秋航空公司將曾經帶頭霸機的10多名旅客列入黑名單，拒絕他們今后再次購買春秋航空公司的客票。由于霸機旅客后來主動認錯，春秋航空公司才決定將這些被封殺的旅客從“黑名單”中取消。春秋航空公司認為設立“黑名單”不是為了懲罰霸機鬧事的人，而是以“黑名單”的威懾作用保障航空正常的生產秩序。這種出于自救的無奈之舉體現了航空公司與消費者間的權責博弈之局的加劇，也反映了航空法律制度的缺失和航空法制環境的不完善。

　　作為一種經營者保護自己的手段，“黑名單”并不是只在民航界有，其他行業如銀行、電力等也有自己的“黑名單”，比如銀行會對個人信用設置逾期還貸記錄，作出“良好”或“不良”的評判，將有過貸款不良記錄的消費者列入“黑名單”，使其無法再從銀行貸款;電力公司會拒絕為拖欠電費的用戶提供電力資源。

　　“黑名單”一般具備以下特征：1.“黑名單”所針對的對象在外部表現上是一種違法、違規行為，在內在特征上是一種危害社會公共利益、行業利益或企業利益的行為。2.“黑名單”針對的行為在情節上具有危害性。通過“黑名單”予以曝光或者備案的違法、違規行為損害了或有可能損害社會公共利益、行業利益或者企業利益，使“黑名單”的設立成為必要。3.“黑名單”的作用是對企業、個人行為的限制或者信用的貶損。“黑名單”通過對違法、違規當事人信用的貶損和行為能力的一定限制，對其和社會公眾起到震懾教育作用，是促進社會誠信體系建設的一種有效手段。[2]

　　三、承運人的強制締約義務及其合理限制

　　對于航空公司和旅客之間的航空運輸合同關系，有人認為雙方都可以自由選擇，旅客可以選擇航空公司，航空公司有權選擇特定的消費群體。這種說法是缺乏法律支持的。雖然我國航空業的市場化程度已經很高，航空公司之間的競爭十分激烈，但航空公司不同于一般的企業，它提供服務的基礎之一是使用了國家的空域資源，即航線。航線是國有資源，由政府部門管理，其經營權的獲得有著嚴格的審批門檻。如果得不到航線經營權的授權批準，航空公司就無法經營。所以，航空公司提供的服務帶有一定的公共性質，航空運輸企業是從事社會公共職能的企業，應適用合同法中的強制締約制度。

　　所謂強制締約，是指個人或企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。易言之，即應相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾。“[3] 從法律角度來看強制締約制度中受要約人的強制承諾義務，實質上是一種法律上的作為義務，即對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾。這就使得契約一方當事人對另一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務，即強制締約義務。同時，強制締約也是對契約自由的限制，是在承認社會成員地位實力不平等的基礎上，強制居于事實上優勢地位的一方，無正當的理由，不得拒絕締約的要求，強制其作出承諾，進而保障弱勢群體的利益。正如羅爾斯所述：“如果一種社會安排出于某種原因不得不產生某種不平等，那么它只有最大程度地有助于最不利者群體的利益，它才能是正義的。” [4]這些事實上占優勢地位的一方多是與普通公眾日常生活密切相關的公用事業，負有承諾的義務，社會公眾有獲得服務的權利。我國《郵政法》第13條第1款規定：“郵政企業及其分支機構不得擅自停辦國務院郵政主管部門和地區郵政管理機構規定的必須辦理的郵政業務。”我國《電力法》第26條第1款規定：“供電營業區內的供電營業機構，對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務;不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電。”我國《執業醫師法》第24條規定：“對急危患者，醫師應當采取緊急措施進行診治;不得拒絕急救處置”。這是法律對郵政、供電和醫療機構課以的強制承諾義務。

　　盡管上述這些特定的受要約人負有強制締約義務，但并非在任何情況下都有絕對的強制承諾義務。任何法律上的限制都應當是有一定限度的，雙方當事人在法律關系上的權利義務總體上應保持平衡。英國歷史上最偉大的法官之一丹寧勛爵曾說： 法律是平衡的藝術。[5]如果不對受要約人的強制承諾義務予以適當的、合理的限制，則有可能反過來導致要約人的權利濫用，而使受要約人無法開展正常的經營活動。法律應當規定負強制承諾義務當事人拒絕要約的正當事由，應當允許受要約人以正當事由拒絕要約人過分強求的或是不正當的要約。這些正當事由具體應根據各部門各行業的特點來確定，常見的包括：不在服務區域、不在服務時段、超出服務能力、以及要約內容不合法、可能危害國家安全、公共安全、違背公序良俗等。日本《道路運輸法》第15條規定：某一運輸要求違反法令的規定，公共秩序或善良的風俗時，承運人得拒絕運送。我國《電力法》第26條對供電經營機構做出了服務區域的限制;我國《醫療機構管理條例》第31條對醫療機構做出了服務能力的限制。我國《律師法》規定：委托人的委托事項違法的，律師得拒絕接受委托。另一方面，為防止強制承諾義務人濫用拒絕事由，應當確立受要約人對拒絕事由的告知義務和說明義務、舉證責任及無歧視原則。在現實中，既有受要約人恣意解釋“正當理由”、利用格式合同任意限制相對方權利，拒絕要約人合理要約的情形發生，也有要約人濫用強制締約制度提出超出受要約人服務條件和服務能力所限的締約請求的情形。上述當事人任何一方的行為都是有違強制締約制度的法律作用。

　　《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)289條規定：“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的要求”。即從事公共運輸的承運人在旅客、托運人的運輸要求為通常、合理的情況下，不得拒絕與之訂立運輸或如同。該條規定體現了強制締約制度，表明法律對從事公共運輸的承運人施加的強制承諾義務。當然，公共航空運輸承運人所負有的此項強制締約義務也不是絕對的，必須在旅客、托運人所提出的運輸要求在法律上被認定為“通常、合理”時，承運人方負有與其締約的義務，這意味著承運人義務的履行應以合理性為前提，在一定條件下，承運人有拒絕履行義務的權利。我國法律中對于何謂“通常、合理”并沒有一個明確的定義。按照通常的理解，所謂“通常、合理的運輸要求”是指該要求既符合法律保護當事人利益的宗旨，符合行業慣例，同時也符合承運人實施請求人所要求行為的能力和條件要求。我們從另外一個側面理解《合同法》289條，應認為承運人在一定情況下可以拒絕旅客無理與不合理的運輸要求，事實上我國一些法律法規也作出了這樣的規定。《合同法》第294條規定：“旅客無票乘車、超程乘運、越級乘運或者持無效客票乘運的，應當補交票款，承運人可以按照規定加收票款。旅客不交付票款的，承運人可以拒絕運輸。”第297條規定：“旅客不得隨身攜帶或在行李中夾帶易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性以及有可能危及運輸工具上人身和財產安全的危險物品或者其他違禁物品。旅客如果堅持攜帶或者夾帶違禁物品，承運人應當拒絕運輸。”《中國民用航空旅客、行李國內運輸規則》第34條規定：“無成人陪伴兒童、病殘旅客、孕婦、盲人、聾人或犯人等特殊旅客，只有在符合承運人規定的條件下經承運人預先同意并在必要時做出安排后方予載運。傳染病患者、精神病患者或健康情況可危及自身或影響其他旅客安全的旅客，承運人不予承運。根據國家有關規定不能乘機的旅客，承運人有權拒絕其乘機，已購客票按自愿退票處理。”可見，在我國法律中已有了關于承運人強制締約義務免除的規定。我們應當對《合同法》第289條所設定的承運人的強制締約義務進行全面的理解，不能忽視訂立合同時旅客要求的合理性以及承運人履行義務的現實可能性，這對于保證公共航空運輸的安全是十分關鍵的。

　　四、航空旅客“黑名單”的法律適用

　　“黑名單”是一種俗稱，在航空運輸中應被認為是承運人拒絕為某些顧客提供運輸服務，這種拒載權實質上是一種拒絕締約的權利。大多數國家的合同法規定契約的成立要經過要約和承諾階段，《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約和承諾方式”。《合同法》未對從事社會公共職能的企業的要約承諾作出明確規定，筆者認為在航空運輸合同中，旅客購買機票是要約，而承運人出售機票是承諾。《合同法》293條規定：“客運合同的承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外”。這一規定表明航空公司公布的客運運輸總條件和營運規則并非要約，而是要約邀請，旅客向承運人支付對價，購買客票的行為屬于要約，承運人收取票款，交付客票的行為屬于承諾行為。航空公司制定旅客黑名單實質是對旅客要約的拒絕承諾。即在格式運輸合同締約中，拒絕要約人的要約，從而不與要約人締結合同。

　　“黑名單”制度在歐美一些國家早已實行，并且日趨成熟，其初衷是公共安全，其選擇標準也是出于對公共安全的考慮。有些國家規定，當遇有可能對安全造成威脅的情形時，航空承運人是可以拒絕運輸的。美國法典第49集《航空運輸法》第449章保安44902(b)規定：“根據局長制定的規章，航空承運人、州內航空承運人或外國航空承運人可以拒絕運輸其認定或懷疑對安全構成不利影響的乘客和財物。”美國聯合航空公司有10項拒載的規定，如違反安全保衛的指令，旅行過程中可能有行為不當，在飛機上有性騷擾記錄等。“9·11”事件發生之后，以美國、加拿大為代表的國家采用了預先設立旅客“黑名單”的做法，以防止他們造成實際威脅。在美國，如果有10位參議員聯名提出不守規矩的乘客，就將被禁飛1年。英航的做法是，如果出現兩次飛行中擾亂機上秩序，就會被列入禁飛的名單。荷蘭、法國等國也有類似做法。[6]德國漢莎航空公司在其公司運輸總條件中規定：“如果出現以下情況，我們有權拒絕您搭乘我們的航班：1、承運您違反了適用的法律、法規或者起始地、目的地或飛越地的法令;2、承運您危及旅客的安全、健康或者影響他人的舒適;3、您的行為、年齡、精神或身體狀況，包括您因為酗酒，使用藥物導致的不適，會給您自己、他人、機組成員或機上財物帶來危害或危險;4、您在前段航程的航班上有過不良行為，并且我們有理由相信這種不良行為可能再次發生;5、您拒絕接受安檢;6、您沒有支付相應票價、稅款等費用”。從這些國外的規定來看，針對某些特定旅客，航空公司有權拒載，而違反法律、威脅航空安全、危害其他旅客利益的行為通常成為航空公司拒絕運輸的理由。

　　相比國外一些國家對航空旅客“黑名單”較為成熟的立法和航空運輸總條件的詳細規定，我國國內法在航空旅客“黑名單”方面存在法律空白，目前尚沒有法律對航空器所有人、經營人是否有權對認為有危險的乘客拒絕登機作出明確規定。根據國際民航組織《防止對民用航空非法干擾行為的保安手冊》的相關規定，“必須授權經營人拒絕運輸被認為對航空器存在潛在威脅的人，登上或進入航空器前拒絕接受篩查的任何人必須被拒絕登機”。《防止對民用航空非法干擾行為的保安手冊》是《國際民用航空公約》附件17的具體實施細則。附件17-《保安-保護國際民用航空免遭非法干擾行為》提出了諸多具體的民用航空安全保衛的國際標準和建議措施，要求《國際民用航空公約》各締約國嚴格執行附件中的國際標準，參照執行建議措施。按國際民航組織慣例，有關航行事務的“標準”定義如下：“凡有關物理特征、結構、形態、材料、性能、人員或程序的規范，其統一應用被認為對國際航行的安全和正常是必要的，各締約國將按照公約予以遵守，如不可能遵守執行時，根據38條規定必須通知理事會。”國際民用航空組織標準的主要特點因而是承認其必要性和其約束性，至少在理事會沒有接到關于以成員國沒有能力予以遵守的通知時是這樣。[7]國際民航組織在世界范圍為防止和打擊對民用航空的非法干擾行為所采取的措施，對保障民用航空安全以及國際社會的和諧穩定都是至關重要的。國際民航組織頒布的標準實際上是最低要求，許多發達國家目前的某些做法已高于國際標準。我國是《國際民用航空公約》的締約國，也是國際民航組織的第一類常任理事國[8]，我國的民航大國地位決定了我們理應在國際標準與建議措施的遵守執行上走在世界的前列，從而為國際民航的安全、有序發展繼續做出重要貢獻。

　　在范后軍訴廈航侵權一案中，案件的焦點問題在于“潛在威脅航空安全”的構成應該由誰來判斷、如何進行判斷?我國法律對此沒有明確規定，尚無法律條款將“潛在危害航空安全的行為”一一列舉，目前航空運輸實踐中只能由航空公司去判斷。解決本案問題的關鍵是應該由廈航來承擔舉證責任，證明原告的行為構成“潛在威脅航空安全”，并由法院認定原告的行為是否足以構成對承運人強制締約義務的免除。對交易主體來說，在何種情況下負有強制締約義務不能一概而論，而應考察法律的規定。如法律未設規定，應由法院依照公平、誠實信用和善良風俗等民法基本原則來考察具體交易的情況，去判定交易方是否負有強制締約義務，而不應該對任何公用事業部門都強加強制締約義務。從理論上看，承運人強制締約義務的免除主要有以下幾種情形：第一，強制締約不能危及公共運輸安全;第二，強制締約不能以侵犯社會公眾的利益和其他人的合法權益。第三，旅客的締約要求不符合公序良俗。第四，旅客的締約要求不在承運人的服務能力、時間、范圍內等。

　　航空運輸是高風險行業，安全是民航的生命線。航空安全是民航工作的重中之重，關系到人民群眾生命財產安全，關系到社會的政治穩定和經濟發展。航空運輸對安全有著特殊要求，為保障國家利益和旅客的人身財產利益，航空公司可以采取各種必要的合理措施。對此國際公約和國內法均有規定。[9]這些規定讓我們看到為了保護公眾利益，航空公司須承擔保障航空安全的法定義務。為保障航班安全，1963年《東京公約》更是賦予了機長一種準司法權力，即為有效排除非法干擾，機長有權力采取只有地面司法人員才可以采取的限制人身自由的措施。在目前國內外航空安全形勢絲毫不容樂觀的情況下，為減輕安全責任壓力和降低自己的安保成本，一些航空公司直接將列入“黑名單”里的乘客拒載，這樣做是否侵犯消費者的合法權益呢?旅客“黑名單”涉及社會公共利益和公民個人權利之間的關系問題。我國《消費者權益保護法》規定，消費者享有公平交易權及其人格尊嚴得到尊重的權利。當公民個人權利與公共運輸安全出現沖突時，航空安全重于一切，應選擇公共利益。航空公司拒載旅客涉嫌侵害其作為消費者的公平交易權及人格尊嚴，但航空公司要對飛機上所有旅客的生命安全負責，旅客個人的自由出行權與公眾的生命健康權相比，航空公司明顯會側重保障后者的權利。公共利益高于消費者的個體利益，原則上航空公司承擔的航空安全保障義務高于一般強制締約義務。航空公司作為公共航空運輸的承擔者這一特殊主體，必須將安全運輸義務作為第一位的義務，并應當有權在其第一位義務的實現受到威脅時，拒絕履行其他列于次位的義務。

　　五、對完善我國航空旅客“黑名單”法律制度的思考

　　任何法律皆有漏洞，有漏洞就應予補充，這樣才能實現法律維護公平正義及法律秩序的目的，同時確保法律體系的完整與協調。[10]對于航空旅客“黑名單”引發的法律問題，應通過加快國內有關立法進程來解決，在拒載旅客的選擇標準、確認主體、實施程序及司法救濟上，都有待具體的法律規則的出臺。這對于全面規范“黑名單”制度，保障旅客和航空公司的合法權益，促進航空運輸業的和諧發展至關重要。

　　1、對航空承運人強制締約義務進行合理、適當的限制，通過立法予以明確。在立法技術上，可以由《合同法》對289條中的“通常、合理的運輸要求”給出一個原則性、概括性的定義，再由調整民航、鐵路、水運等各運輸活動的部門法對存在于各種運輸方式中承運人強制締約義務免除的情形加以詳細規定，從而在普遍適用《合同法》和特別適用行業部門法的基礎上，實現航空運輸合同雙方當事人間權利義務的平衡、航空運輸安全與消費者權益保障之間的平衡。

　　2、航空旅客“黑名單”的設置條件應該遵循合法、保障安全、維護社會公共利益等原則設立，須經相關主管部門審核后按照公開透明的告知程序向社會公示。設置的條件要界定清晰，應該公示哪些人、哪些行為會被列入“黑名單”，不能出現含義模糊的情況，例如占機、霸機、強占停機坪、毆打工作人員等行為可以列入黑名單，不能任意擴大旅客黑名單的范圍。讓旅客了解什么是可以做的，什么是禁止做的，發揮法律規范的預測、指引、評價、教育和強制作用。

　　3、航空公司可以依法對航空運輸總條件中的強制締約義務做出限制。基于運輸總條件需對特定的某一類型乘客拒載，應對做出拒載決定、實施拒載行為、取消拒載的條件、旅客異議權利的保護與處理等各個方面制定相關規范，確保拒載行為制度化、公開化，便于執行和監督。

　　4、民航主管機關應建立航空旅客黑名單上報審核機制，加強對該行為的監督，杜絕航空公司隨意拒載的情況發生。對于法律沒有規定或無法認定的情形，應要求航空運輸企業依據我國《民用航空安全信息管理規定》的相關規定，及時向民航局報告，由民航局指派有關單位或人員進行調查后，才能認定是否屬于不安全信息，然后決定是否公開發布，是否拒載旅客。針對國內“黑名單”法律制度的法律空白，借鑒相關國際公約的規定和國外成熟的做法，加快立法進程，加強立法工作，從法律上規范航空公司的拒載行為。

　　5、對承運人正當理由拒載時的附隨義務應在法律法規中加以規定。依照誠實信用原則，承運人在行使拒載權時應履行相應的附隨義務，如對旅客的告知、說明、協助、照顧、保密等義務。當某位旅客被列入“黑名單”時，基于保障旅客知情權和救濟權的考慮，航空公司應將這一事實告知該旅客，明確告知乘客拒載的理由，并妥善采取善后措施。旅客對于自己被列入“黑名單”的情況，可以及時尋求合理的投訴渠道或司法解決途徑，以維護自己的合法權益。(刁偉民/文)

　　備注：

　　[1]資料來自《常見歷史典故的由來》，新華網http://www.xinhuanet.com/ 2010年8月10日。

　　[2] 劉平、史莉莉：《行政“黑名單”的法律問題探討》，載《法學論壇》2006年3月，第68頁。

　　[3] 王澤鑒：《王澤鑒法學全集(第12卷)》，中國政法大學出版社2003年版，第96頁。

　　[4] 姚大志：“導讀：從‘正義論’到‘正義新論’”，載〔美〕約翰·羅爾斯：《作為公平的正義-正義新論》，上海三聯書店2002年版，第447頁。

　　[5] 【英】丹寧勛爵：《法律的訓誡》，劉庸安等譯，法律出版社1999年版，第13頁。

　　[6] 海燕：《民航黑名單考量公民人格權保護力度》，載《中國商報》2009年11月24日第002版。

　　[7] 趙維田：《國際航空運輸法》，中國民航出版社1996年版，第58頁。

　　[8] 2004年10月2日，國際民用航空組織第35屆大會選舉中國為該組織第一類理事國。國際民用航空組織36個常任理事國分為3個類別：在航空運輸方面占主要地位的國家為第一類理事國;在為空中航行提供設施方面貢獻最大的國家為第二類理事國;在航空方面擁有重要地理區域性位置的國家為第三類理事國。

　　[9] 我國《民用航空法》第44條規定：“民用航空器的操作由機長負責，機長應當嚴格履行職責，保護民用航空器及其所載人員和財產的安全”。第46條規定：“飛行中，對于任何破壞民用航空器、擾亂民用航空器內秩序、危害民用航空器所載人員或者財產安全以及其他危及飛行安全的行為，在保證安全的前提下，機長有權采取必要的適當措施”。第192條規定：“對飛行中的民用航空器上的人員使用暴力，危及飛行安全，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第105條的規定追究刑事責任;造成嚴重后果的，依照刑法第106條的規定追究刑事責任。1963年《東京公約》第6條規定：“機長在有理由認為某人在航空器上已犯或行將犯第一條第一款所指的罪行或行為時，可對此人采取合理的措施，包括必要的管束措施，以便：甲、保證航空器、所載人員或財產的安全;乙、維持機上的良好秩序和紀律;丙、根據本章的規定將此人交付主管當局或使他離開航空器”。

　　[10] 梁慧星：《法律漏洞及其補充方法》，載《民商法論叢》第1卷，法律出版社1994年版，第19頁。

　　(本文已發表于《法學雜志》，作者為中國民航管理干部學院副教授，北京高通律師事務所律師)